Les+aspects+juridiques

__2.0 Les aspects juridiques__
L’impartition n’est pas l’objet d’une réglementation législative spécifique. Ses aspects juridiques relèvent de la liberté contractuelle sous réserve de certaines réglementations de droit commun. L’entente contractuelle entre les parties est soumise aux dispositions du droit civil québécois. Outre l’aspect juridique du contrat, celui-ci constitue le fondement de la relation et des échanges entretenus entre les parties prenantes tout au long de la durée du contrat.

‘’Le contrat joue un rôle essentiel dans le succès ou l’échec d’une opération d’externalisation. En effet, la maîtrise d’une activité externalisée repose essentiellement sur le contrat. (Barthélemy, 2007, p. 129)’’.

‘’Un contrat bien équilibré est un gage de qualité et de collaboration entre les parties (Société des comptables en management du Canada, 1993, p.25)’’.

2.1 Préparatif aux négociations
Selon l’ordre des comptables agréées du Québec (1993), la préparation aux négociations contractuelles est essentielle au bon déroulement des négociations. L’entreprise se doit de bien connaître la charge de travail ainsi que les particularités du ou des services à impartir.

__2.1.1 Vérification préalable__
Voici quelques vérifications au préalable à effectuer avant d’entreprendre des négociations contractuelles tel que suggéré par l’ordre des comptables agréés.

//2.1.1.1 Cession des licences//
Les licences d’utilisations sont généralement octroyées aux utilisateurs et comportent le plus souvent des restrictions quant à la cession de ces droits. Si l’organisation désire se départir du centre de traitement informatique, il est important de négocier avec les propriétaires des logiciels les conditions de cession des droits à une tierce partie.

//2.1.1.2 Valeur de l’actif//
Dans l’hypothèse que l’organisation désire vendre ses actifs informatiques à l’impartiteur, il est nécessaire d’établir avant le début des négociations la valeur marchande de l’actif informatique. De plus, si des baux locatifs sont en vigueur il faut vérifier si ceux-ci sont cessibles et si des options d’achat peuvent être offertes aux fournisseurs.

//2.1.1.3 Personnel//
Le statut futur du personnel informatique actuellement en place est une question importante lors de l’impartition. Est-ce que l’on désire que le personnel soit muté chez le fournisseur, et si oui à quelles conditions. Est-ce que la stratégie envisagée est conforme aux lois du Québec et tient compte de la jurisprudence établie lors d’ententes similaires ? II vaut mieux examiner ces questions avant de conclure les négociations, afin d’éviter de futures contestations juridiques lors de la mise en place de l’entente.

__2.1.2 Caractéristiques de l’impartition__
Selon Barthélémy (2007), il est important de définir le caractère stratégique de l’opération d’externalisation. Selon l’auteur, le caractère plus ou moins stratégique du service imparti influence la nature du type de partenariat qui sera établi avec le fournisseur. Selon le contexte de l’entreprise et la perception de la valeur des services informatiques impartis (investissement ou dépenses), on attribuera à l’opération d’externalisation un caractère stratégique ou périphérique. L’externalisation est dite stratégique lorsque les services impartis sont perçus comme étant créateur de valeur, à l’inverse l’externalisation sera dite périphérique lorsque les services informatiques impartis sont perçus comme strictement une activité de support aux activités de l’entreprise.

__2.1.3 Nature de la relation avec le prestataire de services__
Toujours selon Barthélémy, on peut envisager la nature des relations avec le fournisseur selon deux approches, l’approche contractuelle ou l’approche partenariat.

L’approche contractuelle est basée sur une documentation détaillée des activités imparties et des mesures de niveau de performance. La relation entre les parties prenantes est régie strictement par les clauses inscrites au contrat. Ce type d’approche est adopté habituellement lorsque l’opération d’externalisation est de type périphérique.

L’approche partenariale est basée aussi sur le contrat mais on ajoute la relation de confiance entre les parties prenantes. La description des activités aux contrats est un peu moins formalisée que dans l’approche contractuelle et on a recours à des clauses incitatives plutôt que punitives pour stimuler l’atteinte des niveaux de services désirés et l’augmentation de la productivité. Cette approche collaborative est possible grâce entre autres à la mise en place des composantes suivantes :
 * La gestion conjointe de la relation
 * Les mesures de contrôle conjointes
 * Le partage des risques et des bénéfices
 * Les investissements réciproques

L’approche partenariale est habituellement adoptée lorsque l’externalisation des services est dite stratégique.

**2.2 Clauses contractuelles**
Basé sur les recommandations formulées par l’ordre des comptables agréés du Québec ainsi que sur la modélisation proposée par Barthélémy nous avons recensé les principales clauses contractuelles à inclure dans une entente d’impartition.

__2.2.1 La durée__
La durée de l’entente est un facteur clé de la stratégie de l’entreprise. Habituellement les entreprises ont tendance à rechercher des ententes à court terme alors que les impartiteurs recherchent des ententes à plus long terme. La durée de l’entente est souvent tributaire du contexte de l’entente. Barthélémy, empruntant le modèle formulé par Greaver(1998), propose d’utiliser la grille des facteurs suivante, pour la fixation de la durée d’un contrat :



__2.2.2 Les prix__
Les prix sont une donnée essentielle du contrat d’impartition. Pour aider à déterminer le contenu des clauses relatives à ce sujet, Barthélémy identifie cinq grandes variations de clauses de prix.

//2.2.2.1 Prix du marché//
Cette clause simple consiste à se référer au prix du marché pour déterminer le coût de la prestation des services. L’apparence de simplicité de cette clause ne doit pas dissimuler la difficulté à établir le prix au marché pour une entente compte tenu de la spécificité de chacune d’entre elles. Dans ce contexte il peut être difficile d’établir des comparaisons valables.

//2.2.2.2 Prix fixe//
La clause de ce type fixe le prix des services impartis lors de la signature du contrat. Ce type de clause est adapté pour les contrats de courte durée, elle est moins utilisée pour les contrats à court et moyen terme à cause du risque élevé de rencontrer un écart important entre le prix fixé et le prix au marché.

//2.2.2.3 Coût plus marge//
Ce type de clause fixe le prix des services selon le prix coûtant auquel on ajoute une marge de profit pour le prestataire. Ce type de clause permet de tenir compte de l’évolution des coûts au cours des années, mais a l’effet pervers de rendre inintéressant pour le fournisseur tout gain de productivité.

//2.2.2.4 Prix à échelle mobile//
Ce type de clause fixe le prix selon une liste de facteurs qui évoluent tout au long de la durée du contrat. On fixe au départ un prix lors de la signature du contrat puis le prix va évoluer en fonction des coûts de production du prestataire ainsi que de l’évolution des coûts de l’infrastructure technologique. Les couts de production peuvent être pondérés selon des clauses de ‘benchmarking’ qui sont utilisées à l’occasion pour fixer les prix pour des services peu standardisés.

//2.2.2.5 Partage des coûts et des bénéfices//
Ce type de clause basé sur le modèle de partenariat consiste à partager les coûts et les bénéfices entre les parties prenantes. Tout bénéfice engendré par la réduction des coûts des services impartis est partagé entre l’entreprise et son impartiteur.

__2.2.3 Mesure de la performance__
Il est primordial de bien indiquer le niveau de performance attendu, plus les exigences en ce domaine sont claires plus il est facile de mesurer le respect de celles-ci par le fournisseur. Deux mécanismes peuvent être mis en place pour susciter l’atteinte des objectifs de performances. On peut utiliser des mécanismes de pénalité financière lorsque les objectifs ne sont pas atteints, par contre on peut utiliser de mesures d’incitations financières lorsque les objectifs sont atteints. Selon Barthélémy, les mécanismes d’incitations doivent être déterminés selon les objectifs de l’externalisation. Il propose le tableau suivant adapté d’après l’approche formulé par DiRomualdo et Gurbaxni (1998) :



__2.2.4 Évolution de la prestation__
Lorsque la durée d’un contrat est élevée, il existe un risque que la technologie utilisée par le prestataire n’évolue guère et qu’elle devienne désuète à l’égard des standards du marché. Pour mitiger ce risque, il faut prévoir une clause imposant à l’impartiteur l’obligation de maintenir la technologie en place au niveau du marché. L’énoncé d’une telle clause est assez vague et peut porter à interprétation. Il est donc important d’accompagner cette clause d’autres clauses qui permettent de définir et mesurer la conformité des technologies au standard du marché.

__2.2.5 Protection des données__
Il faut prévoir des clauses visant la protection des données. Ces clauses doivent traiter au minimum des aspects suivants :
 * La sécurité des installations physiques
 * L’accès aux données
 * Les mécanismes de sauvegarde et restauration des données

__2.2.6 Plan d’urgence__
====Ces clauses doivent définir les conditions de reprise des activités à la suite de l’interruption des services suite à des défaillances des logiciels ou équipements ou suite à des désastres naturels. Il est impératif que soit inclus en annexe au contrat un plan d’urgence qui définit les processus de reprise à utiliser si une telle situation survenait.====

__2.2.7 Résiliation__
Bien que non souhaitable, il est toutefois nécessaire d’envisager la résiliation du contrat sous certaines conditions. À défaut de quoi l’organisation peut vivre une situation très vulnérable si le prestataire des services ne respecte pas ces engagements et qu’aucun mécanisme de résiliation n’a été prévu. Les clauses de résiliations doivent définir les conditions pour lesquelles le contrat peut être interrompu sans notion de tort. Il est primordial que les clauses de résiliation de contrat soient accompagnées de clauses des conditions de sortie afin de minimiser les risques encourus lors d’une telle situation.

__2.2.8 Conditions de sortie__
Il est impératif de définir des conditions de sortie de contrat soit à la suite du non-renouvellement de l’entente ou à la suite de la résiliation de celles-ci selon les causes prévues à cet effet. Les clauses de sorties de contrat doivent couvrir au minimum les aspects suivants :
 * Le transfert du personnel et des ressources informatiques
 * La reprise en charge par l’organisation des services impartis ou le recours à un nouvel impartiteur
 * Définir la durée de la période de transition pour effectuer le transfert des ressources informatiques ainsi que les processus à suivre tout au long de la transition.

**2.3 Obligations des parties prenantes**
Au-delà de la spécificité des clauses contractuelles, on reconnait des obligations générales aux différentes parties prenantes d’une entente d’impartition. De plus certaines autorités régulatrices telles que la commission des valeurs mobilières du Québec édictent à l’occasion certaines lignes directrices auxquelles doivent se conformer les entreprises usant des services impartis.

__2.3.1 Obligations du client__
====Selon l’ordre des comptables agréés du Québec (2002), même si les entreprises confient à des tiers la réalisation de certaines activités celles-ci conservent néanmoins la responsabilité de définir les résultats attendus. De plus selon la nature de l’entente l’entreprise peut aller jusqu’à fixer les moyens en imposant des paramètres d’exécution. En général, les ententes d’impartition dans le domaine des TI sont basées sur une exigence de résultats attendus. Dans un article publié sur le site de "Direction informatique" Patrice-Guy Martin (2005) énonce les responsabilités des entreprises clientes en ces termes : « La gestion de la relation avec un fournisseur doit comprendre également un encadrement de la qualité, des exigences claires en regard du niveau de service requis et un suivi constant et étroit de ces paramètres. » L’autorité des marchés financiers a publié récemment une ligne directrice pour le secteur financier concernant les risques liés à l’impartition. Dans cette publication de l’AMF (2010), on formule huit principes qui doivent régir la gouvernance des risques en matière d’impartition :====

__**Principe 1 :**__ Responsabilité de la haute direction et du conseil d’administration L’Autorité s’attend à ce que la gestion des risques liés à l’impartition soit supportée par une gouvernance efficace et efficiente. Les responsabilités de gestion et de supervision des risques liés à l’impartition de l’institution financière relèvent ultimement du conseil d’administration8 et de la haute direction.

__**Principe 2 :**__ Évaluation de l’opportunité d’impartir L'Autorité s'attend à ce que l’institution financière effectue, au préalable, une évaluation de l’opportunité d’impartir pour délimiter l’étendue des risques.

__**Principe 3 :**__ Vérification de la capacité du fournisseur de services L'Autorité s'attend à ce que l’institution financière vérifie les aspects financiers, opérationnels et de réputation, démontrant la capacité du fournisseur de services à assurer un service de qualité.

__**Principe 4 :**__ Documentation de l’entente d’impartition L’Autorité s’attend à ce que l’institution financière documente ses ententes d’impartition au moyen d’un contrat de service écrit comprenant les conditions gouvernant les relations, fonctions, obligations et responsabilités des parties au contrat.

__**Principe 5 :**__ Suivi des ententes d’impartition L'Autorité s'attend à ce que l’institution financière assure le suivi de ses ententes d’impartition, en gérant adéquatement les relations avec ses fournisseurs de services afin de s’assurer qu’ils respectent pleinement leurs engagements selon les conditions du contrat.

L’Autorité s’attend à ce que l’institution financière gère adéquatement les risques liés aux ententes d’impartition importantes conclues avec les membres de son groupe.
 * __Principe 6 :__** Ententes d’impartition importantes intra-groupe

__**Principe 7 :**__ Identification et évaluation des risques générés par l’impartition L'Autorité s'attend à ce que l’institution financière cerne et identifie les différents risques liés à ses ententes d’impartition afin d’être en mesure de les évaluer et de les gérer adéquatement.

__**Principe 8 :**__ Gestion de la continuité des activités L'Autorité s'attend à ce que l’institution financière s’assure que sa dépendance à l’égard des fournisseurs de services ne compromet pas sa gestion de la continuité des activités.

__2.3.2 Obligations de l’impartiteur__
L’obligation de résultat est la principale exigence reconnue à un impartiteur. Toutefois si l’entente d’impartition définit les moyens pour atteindre les résultats alors le fournisseur a aussi à ce moment une obligation de résultat. Selon Champenois (1997), l’obligation de résultats signifie que le prestataire pourra être reconnue coupable si celui-ci ne se conforme pas aux exigences spécifiés. Le prestataire de ce service sera présumé coupable à moins qu’il ne démontre la faute du client lié à un manquement à ces obligations ou qu’il est victime d’une situation de force majeure. Lorsqu’un fournisseur a une obligation de moyens celui-ci s’engage dans ces conditions à mettre en œuvre tous les moyens prévus aux contrats en vue de l’atteinte des résultats. La charge de la preuve est beaucoup plus simple pour le client en cas de litige lorsqu’une obligation de moyens accompagne une obligation de résultats.

__Références__
Barthélemy J. (2007), Stratégies d'externalisation : préparer, décider et mettre en œuvre l'externalisation d'activités stratégiques, Dunod, Paris.

Société des comptables en management du Canada. ; Corporation professionnelle des comptables en management accrédités du Québec (1993), Le Recours à des services informatiques externes, Coll. Politiques de comptabilité de management 23, Hamilton, Ont.

M.F. Greaver, (1998), Strategic Outsourcing-A Structured Approach to Outsourcing Decisions and Initiatives, Amacom, New York.

DiRomualdo & Gurbaxani, (1998), Strategic Intent for IT Outsourcing, Management of Technology and innovation , 39 (4), p. 67-80.

Champenois Alain, (1997), Infogérance externalisation des systèmes d’informations, InterÉditions, Paris.

Martin P.-G (2005), À qui la faute, Direction Informatique, 11 novembre 2005 , http://www.directioninformatique.com/DI/client/fr/DirectionInformatique/Nouvelles.asp?id=37475&bSearch=True

Ordre des comptables agréés, (2002), Faire mieux en faisant faire : Sous-traitance, externalisation et impartition, Avril 2002, http://ocaq.qc.ca/terminologie/affichage_bulletin.asp?ID=220

Autorité des marchés financiers, (2009), Ligne directrice sur les risques liés à l’impartition, Avril 2009, http://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/lignes-directrices-toutes-institutions/2009mai25-ld-impartition-fr.pdf